21世纪以来，我国建筑行业发展迅速，但是在高速发展的背后，也暴露出建筑行业的一些问题。由于建筑工程的质量涉及公共安全，因此，我国对于施工单位的资质要求比较严格，但是实际中，出于降本、获利等因素的考虑，不可避免地出现了大量多层转包、违法分包、借用资质等情形，这也衍生出了一个特殊群体，即实际施工人。

笔者最近代理一起案件，该案件中，A公司作为发包方，将案涉工程发包给承包方B公司，B公司将案涉工程中的钢结构部分承包给C公司，C公司将其中的劳务部分分包给了D，现在D起诉，要求A公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。

从上述案件中，不难发现，D适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释（一）”）第43条规定，即实际施工人突破合同相对性主张工程价款的规定，向A主张工程价款。

但如何正确理解并适用建工司法解释（一）第43条的规定，需要厘清几个问题，当然，由于篇幅有限，本文先讨论其中的首要问题，即实际施工人的概念。

实际施工人的法律渊源

实际施工人并非是法学上的一个专门术语，最早提及“实际施工人”这一概念的，可以追溯至法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2004年解释”）。该司法解释第26条规定，法院准许实际施工人直接向发包人主张工程价款。但是，该司法解释中，对于“实际施工人”的概念并没有明确进行界定。

2018年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“2018年解释”）承继了上述2004年解释中关于实际施工人的诉讼权利的规定，并且提出实际施工人可以提起代位权诉讼。

2021年，随着《民法典》的生效，最高院颁布了建工司法解释（一），但同样，该司法解释也只是承继之前司法解释中关于实际施工人权利的规定，并没有对实际施工人的概念作出定义。

实际施工人的概念

实际施工人的概念，最高院在2016年《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》指出，“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑）中对实际施工人进行了细化的认定，其明确，“实际施工人指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织”。

笔者通过对最高院的案例进行分析，总结，认定实际施工人，主要是从以下几个方面来进行综合判断

1.从合同签订情况而言，实际施工人系无效合同的承包人。

从上述最高院2016年的答复中，不难看出，实际施工人所对应的，也仅仅是无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。

换言之，若是施工人与其上游承包人之间的建设工程施工合同系有效合同，那么此时的施工人并不是法律意义上的实际施工人。

如（2020）最高法民申6856号中法院认为，先天下公司并未将其承包的全部工程转包给中化六建公司，中化六建公司作为联合体投标时其具有资质，且中化六建公司也未提供证据证明天元锰业公司在案涉工程招标时对投标方有明确资质要求，故本案不存在违法分包的情形，案涉《联合体投标协议书》《总承包合同》《施工承包合同》系当事人真实意思表示、内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，中化六建公司并非为案涉实际施工人。

2.实际施工人承包的是相对独立的单项工程，需要实际投入成本，该成本包括资金、人工、材料、机械设备等。

不难发现，目前多数法院的共识也在于，实际施工人需要实际投入成本，一般仅提供劳务的施工方，不宜被直接认定为实际施工人。如（2021）最高法民终663号，法院认为，实际施工人系指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。许荣明无证据证明专业分包工程所涉合同系其以中关村建设公司的名义签订，也无证据证明其垫资支付了该部分工程款、组织人员和机械等对专业分包工程进行施工，因此许荣明并非此部分工程的实际施工人。

3.实际施工人享有施工支配权，如享有结算以及对施工质量负责。

建工司法解释（一）第十五条的规定可见，实际施工人同样是承担工程质量责任的主体，根据权利义务相对等的原则，实际施工人也应当享有施工支配权、与业主、承包人等结算的权利等。

换言之，只有享有权利并且承担工程质量责任的施工人才能被认定为实际施工人。如（2021）最高法民申4627号，法院审理后认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。张逸、郑春武未能提供案涉项目与其二人相关的施工记录、范围、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与泛华公司独立进行工程结算等事实，故张逸、郑春武并非是案涉工程的实际施工人。

当然，笔者代理的案件中，因D仅负责了部分工程中的劳务部分，因此未被法院认定为是法律意义上的实际施工人。

实际施工人的认定，在司法实践中一直是个难题，但是在建设工程案件中，实际施工人的认定与否，往往是案件的争议焦点。我们律师建议，作为发包人，要时刻关注整个工程的实际施工情况，了解后续的承包方是否将工程进行分包；而作为实际施工人，也要固化自己投入材料、设备、劳务等证据，以应对日后发生的纠纷。